Le 26 septembre 2023, KPMG a publié une étude indépendante montrant que les trois quarts des entreprises mondiales estiment ne pas être prêtes pour les nouvelles réglementations en matière de rapports ESG. Les conclusions de KPMG sont le dernier rappel en date aux entreprises – et à leurs administrateurs, dirigeants et autres assurés – du rôle important que peut jouer l’assurance des administrateurs et dirigeants (D&O) lorsque les entreprises et les organisations s’efforcent de se conformer aux normes ESG et de réduire les risques liés à ces normes.
Une surveillance accrue de la part des régulateurs et des actionnaires
L’évolution du paysage ESG est source d’incertitudes considérables pour de nombreuses entreprises, à la fois en termes de stratégies de conformité, mais aussi pour éviter les poursuites judiciaires et les enquêtes réglementaires.
Les entreprises sont confrontées à une multitude de nouvelles réglementations obligatoires en matière d’information ESG, tant aux États-Unis qu’à l’étranger, notamment la règle anticipée de la SEC en matière d’information sur le climat, les lois californiennes historiques en matière d’information sur le climat et le CSRD de l’UE, entre autres. Les entreprises sont également confrontées à un risque accru de mesures d’application de la réglementation concernant les informations ESG. La SEC, par exemple, a accéléré ses efforts d’application de la réglementation ESG au cours des dernières années, soulignant l’attention accrue qu’elle porte aux informations publiques liées à l’ESG.
Les demandes liées aux actions et à l’inaction en matière d’ESG dans le cadre de litiges sont également de plus en plus nombreuses. D’une part, les entreprises sont confrontées à une pression accrue de la part de nombreux investisseurs et autres parties prenantes pour qu’elles développent leurs initiatives et leurs engagements en matière d’ESG. Les entreprises qui ignorent ces demandes s’exposent à un risque de litige pour ne pas en avoir fait assez. D’autre part, face à la montée en puissance du mouvement anti-ESG, les entreprises s’exposent à des risques de contentieux lorsqu’elles agissent. Ces évolutions montrent les contraintes auxquelles sont confrontées les entreprises, ainsi que leurs administrateurs et dirigeants. Elles peuvent être poursuivies pour avoir ignoré l’ESG. Mais elles peuvent également être poursuivies pour avoir pris en compte l’ESG.
Une approche proactive de l’assurance D&O et de l’ESG
Dans ce contexte, les entreprises doivent prendre en compte le rôle important que peut jouer l’assurance D&O dans la réduction des risques et des expositions potentielles non assurées, ainsi que son rôle dans la protection des administrateurs, des dirigeants et des employés clés qui remplissent les conditions requises pour être assurés. Bien que les polices d’assurance D&O puissent généralement répondre aux réclamations contre les entreprises et leurs dirigeants suscitées par ces types de risques ESG, la formulation spécifique de la police est cruciale. Par exemple, les polices d’assurance D&O couvrent souvent les enquêtes réglementaires, et certaines polices étendent spécifiquement cette couverture aux demandes relatives aux livres et registres, ainsi qu’aux poursuites en matière de valeurs mobilières alléguant une divulgation inadéquate. Mais même lorsque les polices d’assurance D&O prévoient une couverture spécifique pour ces éventualités, les assureurs D&O, indépendamment de la couverture explicite prévue pour les enquêtes gouvernementales et d’autres questions non contentieuses, peuvent néanmoins chercher à limiter la couverture en faisant valoir des exclusions, des sous-limites ou des définitions étroites de la conduite couverte.
Compte tenu de l’évolution des risques posés par les règles et les informations relatives à l’ESG et de l’incertitude quant à la manière dont les clauses des polices d’assurance responsabilité civile des mandataires sociaux peuvent s’appliquer aux risques liés à l’ESG, il est essentiel de consulter un conseiller expérimenté en matière de couverture afin de positionner les actifs d’assurance des entreprises de manière à répondre aux nouveaux risques liés à l’ESG et à ceux qui sont en évolution. Si les entreprises ne peuvent pas éviter complètement les responsabilités liées à l’ESG, elles peuvent, en étant proactives sur les questions d’assurance, au moins atténuer l’impact de ces risques sur les résultats de l’entreprise.
