En octobre, la Cour d’appel a suggéré que toutes les entreprises opérant en Russie pourraient être considérées comme sanctionnées par la loi britannique parce qu’elles sont potentiellement contrôlées par le président Poutine. Cela a inquiété à juste titre les professionnels de la conformité et toute entreprise ayant des liens avec la Russie. Les nouvelles orientations publiées par le gouvernement et un récent arrêt de la Haute Cour tentent tous deux de résoudre ces problèmes, mais ont-ils mis fin au désarroi ?
COMMENT EN SOMMES-NOUS ARRIVÉS LÀ ?
Le 6 octobre 2023, la Cour d’appel a rendu son jugement dans l’affaire Mints et autres c. PJSC National Bank et autres [2023] EWCA Civ 1132 (le jugement Mints). L’arrêt Mints comprenait des commentaires non contraignants, qui suggéraient que toutes les sociétés opérant en Russie pouvaient être considérées comme sanctionnées en vertu du droit britannique parce qu’elles étaient potentiellement contrôlées par une personne sanctionnée, le président Poutine.
Ces commentaires ont été formulés dans le cadre de l’application par le tribunal du critère de « propriété et de contrôle » prévu par la législation britannique en matière de sanctions. Selon ce critère, une organisation est sanctionnée si elle est détenue ou contrôlée par une personne désignée. Une personne désignée est une personne listée par le gouvernement britannique comme étant soumise aux sanctions britanniques.
Vous pouvez lire notre article expliquant cette affaire et ses implications pour les entreprises ici. Dans cet article, nous avions prédit que le gouvernement britannique serait contraint de publier des orientations sur son approche de la mise en œuvre du droit des sanctions et nous avions recommandé aux professionnels de la conformité d’être attentifs à d’autres décisions de justice. Le gouvernement britannique a maintenant publié de telles orientations et un nouveau jugement de la Haute Cour applique une interprétation différente de celle incluse dans l’arrêt Mints.
ORIENTATIONS DU GOUVERNEMENT
Les nouvelles orientations britanniques ont été publiées par l’Office of Financial Sanctions Implementation (OFSI) et le Foreign, Commonwealth & Development Office (FCDO) le 17 novembre 2023. Dans l’ensemble, les orientations reprennent les principes de haut niveau précédemment détaillés par les agences du gouvernement britannique et formulent les points clés suivants :
L’approche du gouvernement britannique en matière de propriété et de contrôle dans le cadre de la réglementation britannique sur les sanctions vise à garantir que les sanctions ne peuvent pas être facilement contournées ;
Les entreprises devront procéder à des vérifications et à des contrôles préalables fondés sur le risque, mais il n’existe pas d’approche unique ;
L’OCFD ne considère généralement pas qu’un agent public désigné exerce un contrôle sur un organisme public uniquement parce qu’il occupe une fonction de direction au sein de cet organisme ;
L’OEDT cherchera à désigner l’organisme public concerné s’il considère que l’agent public désigné exerce un contrôle ;
Dans le cadre de l’évaluation du contrôle, il conviendra de déterminer si la personne désignée tire un avantage personnel important des paiements effectués au profit de l’organisme public, de telle sorte que ces paiements lui reviennent à elle plutôt qu’à l’organisme public ;
Le gouvernement britannique ne présume pas qu’une entité privée est soumise au contrôle d’un agent public désigné simplement parce que cette entité est basée ou constituée dans une juridiction dans laquelle cet agent joue un rôle de premier plan dans la politique économique ou la prise de décision. Des preuves supplémentaires seront nécessaires pour démontrer le contrôle ; et
Le gouvernement britannique ne considère pas que le président Poutine exerce un contrôle sur toutes les entités en Russie. Une personne ne sera considérée comme exerçant un contrôle sur une entité privée que si elle est étayée par des preuves suffisantes au cas par cas.
ARRÊT DE LA HAUTE COUR
Un arrêt de la Haute Cour dans l’affaire Litasco SA c. Der Mond Oil [2023] EWHC 2866 (Comm) (Litasco) a été publié le 15 novembre 2023. Dans l’affaire Litasco, les défendeurs ont tenté de s’opposer à la demande du requérant en citant l’arrêt Mints. Les défendeurs ont fait valoir qu’étant donné que le demandeur était détenu par une société russe, et que toutes les sociétés russes sont contrôlées par une personne sanctionnée, à savoir le président Poutine, selon les commentaires non contraignants de l’arrêt Mints, le demandeur devait être soumis aux mêmes sanctions.
Cet argument a été rejeté par la Haute Cour. L’arrêt du juge Foxton expose l’opinion de la Cour selon laquelle une société est sanctionnée lorsqu’une personne désignée exerce effectivement un contrôle sur elle. Il distingue cette situation de celle où une personne désignée – comme le président Poutine – a la capacité ou le potentiel d’exercer un contrôle sur une société, mais n’exerce en fait jamais aucun contrôle.
Cette distinction entre le contrôle effectif et la capacité de contrôle devrait, espérons-le, apporter plus de clarté à ceux qui font preuve de diligence raisonnable à cet égard. Toutefois, le désarroi potentiel demeure car il s’agit d’un jugement rendu par la plus haute juridiction du Royaume-Uni et il est peu probable que les tribunaux qui statueront à l’avenir sur des questions similaires se considèrent liés par cette interprétation. Le potentiel de divergence d’opinions demeure et seul l’avenir nous dira quelle interprétation primera à l’avenir et si les récentes orientations du gouvernement britannique atteignent leur objectif.
À EMPORTER – LE DÉSARROI SE DISSIPE-T-IL ?
Les orientations récemment publiées par le gouvernement britannique et le récent arrêt de la Haute Cour adoptent un ton similaire et rassurant. Tous deux confirment que la capacité de contrôle en soi, ou plus précisément l’exercice d’une certaine fonction politique, ne suffira probablement pas à elle seule à prouver qu’une entité est contrôlée par une personne sanctionnée. Au contraire, toute évaluation du contrôle devra tenir compte de toutes les preuves disponibles et de la diligence raisonnable au cas par cas.
